法学阶梯（第三版）（拉汉对照） 电子书 下载 txt pdf mobi

优士丁尼《法学阶梯》共4卷98题。533年，《法学阶梯》作为罗马帝国公立法律学校五年制法学教育一年级“法学导论”性的教材问世，是《民法大全》的简写本。罗马帝国覆亡后，于12世纪经波洛尼亚学派学者还原，对近代法学教育和立法产生了巨大影响，它为这两者提供了合理的体系和内容，即法学阶梯体系和以830个法言表征的现代民法问题域。

《法学阶梯》被誉为“西方文化的基础设施”，现代的每一部民法典，都可以看作本书或直接或间接的衍生物。

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优士丁尼（约482—565），东罗马帝国皇帝（527—565），史称优士丁尼大帝。优士丁尼在内政方面，他通过任命特里波尼安等人编纂法典（528—534）和发布新敕令（534—565），形成了欧洲第一部系统完备的法典《国法大全》，包括《优士丁尼法典》《学说汇纂》《法学阶梯》和《新律》。

徐国栋，别号东海闲人。1961年生于湖南省益阳市。从1978年至1991年，在西南政法学院、中国政法大学、中国社会科学院研究生院收尽学士、硕士、博士学位。先后在江西大学、中南政法学院、厦门大学任教；在罗马第二大学、米兰大学和哥伦比亚大学访学。主研民法基础理论和罗马法。任外国法制史研究会副会长，民法学研究会常务理事。代表作为《民法基本原则解释－诚信原则的历史、实务、法理研究》（北京大学出版社2014年版，日本溪水社2018年日文版）；《民法哲学》，中国法制出版社2021年版；《优士丁尼评注》，北京大学出版社2009年版等，在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物发表论文280余篇。

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书籍介绍

优士丁尼《法学阶梯》共4卷98题。533年，《法学阶梯》作为罗马帝国公立法律学校五年制法学教育一年级“法学导论”性的教材问世，是《民法大全》的简写本。罗马帝国覆亡后，于12世纪经波洛尼亚学派学者还原，对近代法学教育和立法产生了巨大影响，它为这两者提供了合理的体系和内容，即法学阶梯体系和以830个法言表征的现代民法问题域。

《法学阶梯》被誉为“西方文化的基础设施”，现代的每一部民法典，都可以看作本书或直接或间接的衍生物。

• 作者： 祁亦童 发布时间：2021-09-13 15:13:01

  抢钱啊。

• 对法律精细化的思考

  作者：铅笔刀客三分部 发布时间：2008-03-29 00:47:43

  在选“罗马法”这门课程之前，我对罗马法几乎一无所知。作为一个学了将近三年法学专业的法科学生，实在有些不应该。毕竟这是“古代西方世界法律制度发展的顶峰”[1]时期的法律制度，其中所体现的思想（主要是自然法思想）和创立的制度，对西方乃至世界的法学和法律制度的发展都有重大影响。引用德国著名法学家耶林的名言：罗马人曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。足以可知罗马法的重大影响。

  一种思想或者制度对后世能产生重大的影响必定是通过一定的文本，宗教、哲学如此，法学亦然。而作为罗马法重要文献之一的《法学阶梯》，以其中所体现的精致的法律技巧和深刻的理性精神，对后世产生了重要影响。[2]

  《法学阶梯》，又名《查士丁尼法学总论》(The Institutes of Justinian)是东罗马帝国拜占庭皇帝查士丁尼(Flavius Anicius Justinianus 公元483—565年)在位期间(527—565年)下令编写的一部法学教科书。书名取自罗马帝国鼎盛时期大法学家盖尤斯(Gaius，公元117—180年)、保罗(Paulus，公元121—180年)，乌尔比安(Ulpianus，公元170—228年)以及其他法学家弗洛伦丁(Florentinus)和马其安(Marcienus)的同名著作，并以它们为蓝本，其中特别是以盖尤斯的《法学阶梯》和《日常事件法律实践》为蓝本于533年底编写而成。所谓“法学阶梯”，即法学入门之意。该书既吸收了历代罗马皇帝所颁布的有关私法的诏令，也吸收了罗马各著名法学家有关私法的学说。因此，本书是罗马帝国一部最完备的私法。这部私法对后世欧洲各国民法的制订和发展有过很大影响。[3]

  初读《法学阶梯》，并不能就一些专业问题作很深入地分析，只能结合阅读《罗马法原论》的感受，就《法学阶梯》中所体现的法律制度的精细化谈谈我自己的看法。

  作为个体的人类生活是感性化的，形象化的，作为法学（其实也包括其他学科，但作为社会科学的法学在人类生活理性化方面的贡献尤为突出）则是理性的产物，抽象化的。法律作为一个人类理性意识活动的产物，是将人类个体生活的个殊性上升为一种普遍性规则（秩序）。按照博登海默的观点，有两个基本概念是“理解法律制度的形式结构及其实质性目的的所不可或缺的。这个两个基本概念就是秩序和正义”。[4]而在下文[5]中博氏又谈到秩序来自一种普遍性、稳定性的规则、标准，而正义的观念则来自于社会的一种生活方式[6]（包括人类自然需求，社会的自然观念，以及一些人类文明所积累的文化意识等等）。由此可以得知，个别正义、感性生活和理性正义、普遍规则的关系一直是法律所要调整的主题。尽管这两个范畴常常发生冲突（典型的如实质公正和程序公正的矛盾），但实则二者相辅相成，共同构成法律这个社会调整机制的有机体。因此所谓的法律精细化便是对这二者关系的成功处理，简言之，即既不放弃人类终极关怀的追求，避免法律的技术化，僵硬化，又对法律制度的内在建构有所发展，进行经验化（世人以为的法律的实务操作性、技术性），避免法律制度的空洞无物。在而罗马法在这方面的成就可谓是一个典范。

  首先，罗马法并没有放弃对人类终极关怀的探索，并没有停止对正义的追求，期望法律不会因世俗实务的技术性和烦琐性失去法律应有的正义性。其在开篇第一句即是规定正义的概念：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”[7]实际上这是古代自然法思想在罗马法中的体现。在这种思想的作用下，《法学阶梯》对人类平等和自由作了最早的证成，指出“根据自然法律，一切人生而自由”[8]这种规定可保证罗马法在实际的适用过程中不会因丧失方向性而显失公允，作为开篇的指导思想，犹如航船上的指航标。换句话说，罗马法“既努力去追求理性的思索，试图函盖所有的社会生活，同时又承认理性的不足，通过一些原则性的规定来补充”。

  其次，也是最重要的，便是罗马法为了使法律具有社会适用性，对世俗中法律的适用和操作作了非常细致的规定。无论是概念的抽象性上还是法条间逻辑体系的建构上，都到了一定的高度，以至于即使是几千年后的今天，我们的法律概念和体系建构都逃不出罗马法的范围。

  在《法学阶梯》中，首先阐明了“公法”和“私法”的划分。它指出：“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”就是说，公法是与帝国的国家组织及其活动范围有关的法律，私法是与个人利益有关的法律。然而这里所说的私法与我们现在所理解的私法涵义并不一样，它是由自然法、万民法和市民法三个部分组成的。所谓“自然法”就是指大自然在运行中遵循的某些自然法则，据此，人类具有某些与生俱来的自然权利；所谓“市民法”就是为罗马公民所享有的特权而规定的法律；所谓“万民法”就是用于帝国境内异邦居民的法律。这样，对法律所适用的对象做了详细划分，使其在具体的适用过程中不会混乱。在《法学阶梯》中，关于人法、物法和诉讼程序法就也是按照上述三种法律规定的。而在整个体系中，则是按照人法、物法、诉讼程序法分，符合法律的逻辑形式和生活事实，对后世影响极大（法国民法典）。

  物法在《法学阶梯》中所占的篇幅最大，这既是因商品经济发达的缘故，又是罗马法精细化的表现（相对古希腊，发达的哲学思想和文学艺术却并没有产生精细的法律制度，值得思考）。这种精细化突出地表现在物法上。所谓物法，是指权利的客体、所有权的取得、变更和区分，以及继承、债务等内容。《法学阶梯》对物的范围规定很广，不仅指能被触觉到的有形体物，如衣服、金银以及其他无数东西，而且也指不能被触觉到的无形体物门二仅指人工开拓的土地和其他产品，而且也指自然界存在的空气、水流和各种动植物等物体。[9]根据法律规定，这些物体分别属于共有、公有。团体所有和个人所有。所有权是指物的所有人对其权利标的物的直接行使的权利。物权则分为所有权、地役权、用益权、使用权、居住权和抵押权等，它们根据契约或遗嘱可以被赠与、让与、遗赠和继承，但是不得被侵犯，受到法律的严格保护[10]。债务是物法的一部分，是“法律关系”。

  读毕《法学阶梯》，掩卷思索，不得不佩服古罗马人的智慧。整部《法学阶梯》所阐述之法律原则和规则十分复杂，以至于现代法律制度仍逃不出其范畴。而且这种复杂性却又没有丧失法律的适用性，通过其中所载简单的例子和自然法观念的“软化”，使法律能重新溶入现实的个体感性生活中去。而反思当今中国法学、法律实务界的现状，一方面是对法律法条的僵硬化理解（许霆案件），因人之理性的有限性，这些法律匠们对法条的详细一再的要求，一部法律成了支离破碎的条文。另一方面，又有一些学者追求一种大写的正义和完美的乌托邦，把复杂法律制度的建构寄希望于原则之原则的理解，不重视对实务操作的研究，法学成了玄学。研读《法学阶梯》，确能对中国的法学产生一些有所助益的思考。

  阅读书目：

  1、《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆，1997年2月

  2、《罗马法原论》，周枏著，商务印书馆，2004年

  3、《法理学——法律哲学与法律方法》，博登海默著，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年

  4、《二十世纪西方法哲学思潮研究》，张文显著，法律出版社，2006年1月

  [1]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，第16页，法律出版社，2006年1月

  [2]世界闻名的《拿破仑法典》，便是以它为蓝本制订的。

  [3]《法学总论——法学阶梯》，出版说明，张企泰译，商务印书馆，1997年2月

  [4]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，第227页，中国政法大学出版社，2004年

  [5]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，第287页以下，中国政法大学出版社，2004年

  [6]对照维特根斯坦“生活形式”（Lebensform）的概念，这是从伦理学意义上讨论生活形式的，其含义就是，情感并不是单纯的心理活动，情感总是体现在一定的生活之中的，体现在人们对生活的态度以及生活的模式中，因而人们不能用自己的生活形式评价异己的生活形。这种见解和博式的见解有异曲同工之妙。参看李治平：《维特根斯坦论“生活形式”》。

  [7]《法学总论——法学阶梯》，第一卷第一篇，张企泰译，商务印书馆，1997年2月

  [8]《法学总论——法学阶梯》，第13页，张企泰译，商务印书馆，1997年2月

  [9]《法学总论——法学阶梯》，第二卷，第一篇，张企泰译，商务印书馆，1997年2月

  [10]《法学总论——法学阶梯》，第二卷，第三至第十篇，张企泰译，商务印书馆，1997年2月

• 《法学阶梯》中对自然继承权的保护

  作者：襄武散人 发布时间：2014-03-09 22:38:49

          我国司法实践中有过这样一个案例：丈夫在在外找了一个情人，常年不回家，在其死后，将其全部遗产留给了自己的情人，而妻子和子女却没有。后来其妻子向法院起诉该继承不合理，要求分得遗产。法院认为，包养情人是有违社会道德的行为，不能因为这一非道德行为剥夺子女妻子的继承权，最后以该遗嘱有悖公序良俗原则而判无效。这个判决引起了很大的讨论。支持一方认为这是对法律原则的活用，保护了妻子子女的继承权，不至于因失去父亲（丈夫）而使家庭陷入危机，同时也倡导了良好的社会风气。反对一方则认为，这一使用很牵强，同时也违背了遗嘱人的意思自治，明显对原继承人不公。

  一方面，遗嘱人通过遗嘱将自己的财产赠与一个人（且不管这个人是什么身份），是遗赠的性质；另一方面是自己的合法继承人没有继承到财产，我们且把这种叫做近亲属的自然继承权。可见这是遗嘱人意思自治与合法继承人自然继承权之间的冲突，再往深探讨，就是一种法律利益与法律价值的冲突。如何解决这种冲突呢？我们可以借鉴一下古罗马时期的制度。

          《法学阶梯》中第二卷第十八篇“不合人情的遗嘱”就相依规定了这一制度。

          1、定义：“由于家长往往毫无理由地取消子女的继承人资格，或在遗嘱中把他们遗漏，所以规定允许子女在认为自己被不公正地取消资格或遗漏时得提起不合人情的遗嘱之诉……指他所立遗嘱虽然合法，但不合伦常人情。”（P97）

          2、享有起诉权的主体：子女（无论亲身还是收养），尊亲属，兄弟姐妹（只能在声名狼藉的人被指定为继承人时），监护人（代替受监护人起诉）。

          3、适用条件：只有在遗嘱人未在遗嘱中遗给子女或尊亲属丝毫财产且在他们不能以其他法律途径得到被继承人的遗产时。（P98）

          4、权力性质：“天然继承权”（P98）

          5、法律效果：取得不超过遗产总数四分之一的财产。（P98）

          6、制度保障：遗赠制度——“遗嘱人全部遗赠不能超过其财产总数的四分之三。”

          从《法学阶梯》中的规定我们可以看出，“由于家长往往毫无理由地取消子女的继承人资格，或在遗嘱中把他们遗漏，”是这一制度使用的重要前提。这是需要法官做出判断的。但另一方面，即使家长有正当理由，遗赠的比例也只能是总遗产的四分之三，那剩下的四分之一遗嘱人即不愿意给合法继承人，而而发继承人又没有充分理由起诉，那这四分之一的财产怎么处理呢？本书中没有给我们答案，但是这也提醒我们，如果我们借鉴这一制度，是否需要硬性规定比例，以及在适用中考察诉讼理由以及判决时尊重遗嘱人意思自治。另一方面，如果借鉴这一制度，起诉人的范围应如何规定，（我们可以看到，罗马法中没有规定妻子享有该权利，而兄弟姐妹在特殊情况下有，）是只有妻子、子女、父母还是包括其他近亲属？可见，如果要把制度从立法的角度进行借鉴，在立法上规定一个一刀切的制度，需要解决的问题还是很多的。

          因此，我认为，借鉴这一制度并不是一定要在立法上做出改变，而是更多的从司法思路上改变。我们可以在法律适用的过程中，通过对立法精神的把握、对实际情况和各法律主体利益的考量、对法律价值的权衡而做出一个更加科学与人性的裁判，而不是一个非此即彼的僵化判决。实际上，德国也有一个与本文开头叙述的相似的案例，而在那份判决中，法官根据合法继承人的今后面临的生活状况等因素，而做出由其妻子和子女继承四分之三的遗产的裁判。

          所引书目：【罗马】查士丁尼《法学总论——法学阶梯》，张启泰译，商务印书馆2011版

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• 关于该译本与张企泰译本的差别

  作者：[已被注销] 发布时间：2011-10-24 07:51:50

• 滥觞的碎语 —— 评优士丁尼《法学阶梯》若干条

  作者：之江小隐 发布时间：2008-06-24 12:06:55

  公元530年，优士丁尼皇帝在设立《学说汇纂》编订委员会之际，就已考虑编订《法学阶梯》。料想实现得非常顺利，公元533年，《法学阶梯》即告编峻。这本以“朕”的口吻叙述的法学书此后便成为青年志于研习法律的教材。《法学阶梯》开篇敕令中“皇帝的伟大不仅要以武器来装饰，而且必须以法律来武装”的宣告深刻昭示了《法学阶梯》在罗马帝国所应具有的影响，与此同时，这种影响在罗马法上镌刻出明显的痕迹，事实的佐证为上述庄重的宣告作了最为匹配的注脚。也许，斯奇巴教授在徐国栋教授所译的《法学阶梯》的序言中的苛责不无道理：“在这部《法学阶梯》中，作者提出了诸制度的定义和主要规则，但未深入分析规则本身的理由，也为作许多为使这些规则适用于实际生活提出来的复杂情势所必要的区分，也未展开法学家科学著作中的创造性要点。”① 但是对于一件在当时已近乎完美的作品，我宁愿相信包括法学家们在内的大部分人的苛责只是怀着一种“因为爱之深，所以苛之切”的矛盾心情，其实斯奇巴教授在序言的大部分内容里已充分体现了敬仰之情，或许套用他对《法学阶梯》把习惯重新确定为法律渊源的赞赏更能表达出这种情感，“这一法的渊源体制的经典价值恒在，它在一个漫长的历史时期内表现出来，以便将来把自己固化在从属于这种价值的法律形式和法律原则中，并在其后来的展开中塑造了一种体制，现在的国家立法主义不过是对该体制的片面歪曲。”② 他的评述多少印证了我的想法，即《法学阶梯》中的诸多法学定义和法律规则是现代法学定义和法律规则的滥觞，书中的详密论述“都是一项一直在进行并仍可以有所用处地进行的科学工作”，面对这本历史长达千年的法学鸿作，我的知识学力尚不足以承受如此深厚的积淀，于是只能对书中的若干条展开些只言片语，故取碎语，无意洋洋万言之虚，但求管中窥豹之效，亦算是尽到了阅读此书的目的了。

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  ①【古罗马】优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第Ⅲ页。

  ②【古罗马】优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第Ⅶ页。

  一

  I．1．1pr．正义是分给每个人以其权利的不懈的、永恒的意志。

  I．1．1．1 法学是对神和人对事务的认识、关于正义和不正义的科学。

  I．1．1．3 法律的戒条是这些：诚实生活，毋害他人，分给各人属于他的。

  第一卷第1题“正义与法”中即开明见山地提出了上述三项。正义是意志，这显然是一 种朴素 ①的认知。意志是什么？意志是决定达到某种目的而产生的心理状态。再结合条文所言，正义即为谋求权利而恒在的大众心理，不言自明，这种权利是符合大众所期待和需要的。再回到当时的背景下，我们会发现，即使这样强烈的正义呼告也仅仅是表达人类美好的愿望罢了，因为在罗马的土地上还存在那么多奴隶，难道他们就没有做人的权利？似乎，这里面该有个注解，法，的确是带有阶级性的，虽然那个时代没有这种意识，但是天然的存在是无法否认的。在这里，我愿意进一步谈论我对正义的一点认识。

       我们对西方所认识的正义的化身已非常熟悉，在利帕（ＣｅｓａｒｅＲｉｐａ）《像章学》卷三中它是这样被描述的：正义，其形象为一蒙眼女性，白袍，金冠。左手提一秤，置膝上，右手举一剑，倚束棒。束棒缠一条蛇，脚下坐一只狗，案头放权杖一支、书籍若干及骷髅一个。白袍，象征道德无瑕，刚直不阿；蒙眼，因为司法纯靠理智，不靠误人的感官印象；王冠，因为正义尊贵无比，荣耀第一；秤……比喻裁量公平，在正义面前人人皆得所值，不多不少；剑，表示制裁严厉，绝不姑息，一如插着斧子的束棒，是古罗马一切刑罚的化身。蛇与狗，分别代表仇恨与友情，两者都不许影响裁判。权杖申威，书籍载法，骷髅指人的生命脆弱，跟正义恰好相反：正义属于永恒。在这里，正义同样被认可为永恒的价值，但更值得重视的是，以上的表述中，正义被赋予了更多的可以衡量的内容，比如理智的决断、祛除先见之明等，这种形象化的阐述使得正义进一步深入人心。而事实上，“正义”一词的使用由来已久。在亚里士多德那里，它主要用于人的行为。在近现代的西方思想家那里，“正义”的概念越来越多地被专门用作评价社会制度的一种道德标准，被看作社会制度的首要价值。罗尔斯则有更为明确的见解，在他的《正义论》中，正义的对象是社会的基本结构，即用来分配公民的基本权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度。在我看来，正义的价值内涵当然是开放的，从古希腊到古罗马，再到现代社会，人们对正义整体概念的把握肯定有所延伸、有所发展，但是正义的根基仍然如千年以前，即它是代表人们一种朴素的价值取向，且是永恒的，它是如此强烈的诉求，以至于《法学阶梯》中都概括法学是一门关于正义和不正义的科学，可以见得正义当时在他们的眼里是多么的宝贵。在特权充斥的古罗马，正义被认为是法律的使命，似乎可作出这样一个推断：彼时的正义未像现在一样包括平等，否则出自特权人之手的法律竟然开篇即求平等岂不是莫大的讽刺？

       关于法律的戒条，我按这样的理解，即为原则。诚实生活即是诚实信用的滥觞；毋害他人即是禁止权利滥用的滥觞；分给各人属于他的即是私有权神圣的滥觞。当然，我是用后世的眼光把两者划上等号的，因为事实上，罗马人也许根本未有这样的认识，但是法学历史的发展已经告诉我们了答案，法律原则的“寻祖认宗”并不以罗马人为限，法国人和德国人一次次开垦罗马法这片富饶的土地，并甘愿认罗马法为其鼻祖。

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  ①笔者注，我这里的“朴素”主要指正义这是一种人性使然，接近于自然法上的认识。

  二

  I．1．2．6但元首决定之事也有法律的效力，因为人民已以被颁布的关于其谕令权的王权法，把自己的一切谕令权和权力授予给他和其个人。因此，皇帝以书信规定对任何事情，或在审理中决定对任何事情，或以告知命令的任何事情，显然就是法律。这些就是被叫做敕令的法律。

  在这条里，我惊讶地找到了关于“社会契约论”的滥觞，我希望这不是我犯的一个错误，所以我想在接下来予以小心地求证。

  霍布斯是西方思想界社会契约论的开创者，他是如此解释他的社会契约要义，即“这一人格是大家相互订立信约而形成的，其方式就好像是人人都向每一个其他的人说：我承认这个人或这个集体，并放弃我管理自己的权利，把它授予这人或这个群体，但条件是你也把自己的权利拿出来授予他，并以同样的方式承认他的一切行为。”接着他有所述：“这就是一大群人相互订立信约、每人都对他的行为授权，以便使他能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量与手段的一个人格。”霍布斯的契约论是社会契约论的雏形，但洛克和卢梭的社会契约论莫不是在这个模型上进行后续的加工和修饰而已，也正是这个被称为“专制契约论”的社会契约论才有与条文中所体现的意思存在商榷之处，因为在所谓“专制”的背景下，理论沿用的可能性就越大。我们再看条文，它是如此进行叙述的：“把自己的一切谕令权和权力授予给他和其个人”，根据所述，我们显然可以判断是人民把权利授予给另一人，那么我们是否就可以认为霍布斯的“授权”与人民的这种“授权”存在极大的相似嫌疑，而进一步追认《法学阶梯》中存在“社会契约论”的滥觞？我的答案是允许的，因为他们采取了授权的方式，被授权的第三人同为统治者，在程序上可能霍布斯表达的意思更为直白即“大家相互订立信约而形成”，而上面的表述并没有这样的意思，但是人民采取的这种方式显然符合了后世用契约理论所解释的形式。虽然看上去似乎是有那么点武断，但是以我目前的远见和学识，以及对社会契约论的理解，我认为这是一种可以理解的方式。

      三

  I．1．2．9不成文法来自自由习俗确认对规范。事实上，经使用者的同意所确认的持久的习惯，扮演了法律的角色。

  在上述的论述中，习惯重新被确定为法律渊源。而之前盖尤斯的《法学阶梯》并未考虑到习惯产生法的功能，优士丁尼《法学阶梯》则认为习惯的地位与法律相同，虽然其遵循了尤里安的古典思想的线索，但是他们对习惯为何产生法的功能的理解已经产生了明显的差异。在《法学阶梯》把习惯重新确定为法律渊源这点上，如斯奇巴教授的评价 ①，即使《法学阶梯》承认习惯法不是开创性的，但是其对各国之后立法主义显然产生了支配性的影响。在瑞士民法典中就有典型的规定，在其第1条第2款和第3款这样规定“如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法裁判，无习惯法时，应依据其作为立法者所提出的规则裁判；在前款之情形，法官应遵循公认的学理和惯例。”这种罗马法的痕迹不小心就隐射出另一种层面上的滥觞，即从优士丁尼《法学阶梯》开始，死去的法律制度被焕发了活力并得以继承。

  四

  I．1．8．2但在当今之世，在朕的帝国内对任何人，若无法律和其他规则规定对理由，不许对自己的奴隶逞凶。事实上，按照被尊为神对皮乌斯•安东尼鲁斯对敕令，无由地杀死自己的奴隶的人，被命令受不少于杀死他人奴隶者所受对惩罚。但主人对过度残忍也受上述元首的【另一】敕令的惩治。事实上，针对由某些行省总督就在圣所或元首的雕像前避难的奴隶提出的咨询，他规定：如果主人的逞凶被认为不可忍受，他们被强制以好的条件出卖奴隶，并妥当地给主人以价金。事实上，任何人不恶用自己的财产，是国家利益之所在。

  我尤其对最后一句话印象深刻，“事实上，任何人不恶用自己的财产，是国家利益之所在。”从这里面我试着引申出这样的原则，即禁止权利滥用。但似乎这样的引申是冒昧的，分析如今民法上对禁止权利滥用原则的阐述，可以知道权利滥用多以不得损害他人为限；又众所周知，在法国大革命后强调“权力绝对”，此后随着社会的发展才对权利出现了有限但必要的限制，在《法学阶梯》上何来禁止权利滥用原则？针对上述问题，我愿进行如下分析。关于禁止权利滥用是否仅以不得侵害他人利益为限仍有商榷的余地，魏振瀛主编的《民法》一书中对权利滥用的描述为“权利人行使权利超过正当界限，有损他人利益或社会利益的，为权利的滥用”，③可见，损害社会利益的行为亦在范围之内，而社会利益的定义是模糊的，那么个人对自己身体的摧残是否是一种社会的不利益，而显然，这种不人道的行为会对社会产生极其恶劣的影响，尤其在如今极其讲究人权的社会，这种可称之为“亵渎型滥用”权利、③ 对自身人格造成极大损害的行为是否突破了公民集体铸就的道德底线而对社会产生不利益？这是一个有趣的问题，在这里，我仍旧秉持我的观点，即个人恶用自己的身体是一种权利滥用的行为，而不仅仅是一个道德上的问题，从最终的目的看来，我想恐怕是为了更有力保护人之为人的法律基础——人格权。

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  ① 笔者注：关于斯奇巴教授对《法学阶梯》把习惯重新确定为法律渊源的评价，我在开头一段已有引用，即“这一法的渊源体制的经典价值恒在，它在一个漫长的历史时期内表现出来，以便将来把自己固化在从属于这种价值的法律形式和法律原则中，并在其后来的展开中塑造了一种体制，现在的国家立法主义不过是对该体制的片面歪曲。”

  ②魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社2000年版，第28页。

  ③具体可参见李绍章《民事权利的品格与滥用》一文中的“民事权利滥用的类型”部分。

  五

  I．2．1．20此外，河流通过淤积增加于你的土地的土壤，根据万民法，为你取得。而淤积是一种看不见的增长。而通过淤积的增加被认为是这样的：这增加是如此地逐渐进行，以至于你不能察觉在每一时刻被增加了多少。

  翻遍当今民法书，除了通常的先占、善意取得、拾得遗失物、发现埋藏物、添附、依取得时效等方式外，未见此种取得所有权的方式，然而上述方式无疑是一种原始取得，因为增长的淤泥之上不存在任何人的所有权，主体为第一次或最初取得该物的所有权。既然如此，我自然产生了一种理论上的困惑，即上述所有权基于何种方式而原始取得，另外令我感到有趣的，这种取得方式的限制条件为“以至于你不能察觉在每一时刻被增加了多少”，是否在暗示我们如果同样的增长是明知或可视的，那么所有权就无法取得？显然，在此种条件下，对于淤泥增长的明知或可视是很难加以判断的。那么现实生活中是否存在相同的情形呢？答案不言而明，河流的淤泥增加于土地土壤之上尤其在临河的区域内比较容易发生。是先占？否也，先占的标的限于动产。添附行为？否也，不存在不动产与不动产的附和，亦不是混合，更不是加工。我继续困惑，或许所有权尚有种古老的取得方式，即淤积。这是“考古”发现的宝贝，谁能一时说得明白呢？

  六

  I．2．6．5同样，如果女奴的用益权所属的人，相信婴儿是他的，将之出卖或赠送，他并未实施盗窃。事实上，没有盗窃的意图，盗窃便没有被实施。

  尽管盗窃在《法学阶梯》中归属私犯，但在此只讨论其构成要件。显然，这里已经明显反映出《法学阶梯》对主观要件的重视，实行主客观的认定规则。就是这么一小步，却是法学史上的一大步，当盗窃逐渐远离私犯，而成为受刑法调整的行为时，主客观认罪的原则仍旧得以继承，并且得到发展和深入，比如主观要件进一步细分为犯罪的故意、犯罪的过失，以及出于何种目的、动机、还有法律认识上的错误等。

  七

  I．4．4．1然而，不仅在某人被用拳头、棍棒殴打、或甚至被鞭打的情况下，不法侵害被实施了，而且在某人被谩骂；或在某人占有他人财产，仿佛他是自己的债务人，而明知该他人不负欠自己任何东西的情况下；或如果某人为了毁坏他人的名誉，写作、编辑、出版讽刺文章或诗歌；或实施恶意诈欺，使某已这些事轻备作成；或某人经常地骚扰家母、少男或少女；或被主张侵害他人贞操的情况下，不法侵害也被实施了。显然，还有以许多其他方式实施的不法侵害。

  I．4．3．5同样，在修剪人从树上扔下树枝杀死了你的过路的奴隶的情况下，如果这发生在公路附近或农家附近，也未高声喊叫以便事故可被避免，被告有过失。如果他已高声叫喊，而他人不在意作出防备，修剪人在过失之外。如果某人在远离道路的地方或在田地中砍树，就算他未高声叫喊，他同样被认为在过失治外，因为在这些地方，没有任何家外人有权停留。

  不法侵害，从其条文表达的意思来看，与侵权行为无异。而 “侵权行为”，从历史渊源上追溯，即源于罗马法中的“私犯”，① 不法侵害则是一种典型的私犯，如此看来，不法侵害为侵权行为的鼻祖。I．4．4．1采用列举的方式对不法侵害的具体情形进行描述，我们可以这样理解，它同样是对侵权行为的描述，其列举甚为细致，而我们根据这些情形，大可作出如下概括：私犯是专门规定侵害他人的人身和财产权应承担的法律责任，而侵权行为的定义与此几无出入。② 注意侵权行为中的法律特征，其中重要一项即侵权行为是行为基于过错而实施的非法行为，而在I．4．3．5中我们便可找到在私犯中的适用。修剪人因为未尽到应该的注意义务（未高声喊叫以便事故可被避免）而致使过路的奴隶被扔下的树枝砸死，则“被告有过失”，即存在过错责任；而一旦修剪人尽到了注意义务（已高声叫喊，而他人不在意作出防备）则可免责。然而“侵权行为”的归责条件远非如此简单，在准私犯中包括1审判员误判致害；2放置物或悬挂物致害； 3落下物或投掷物致害；4产生于自己属员的盗窃或侵害行为，包括在其经营的船舶、客栈、马厩工作的人等，统统适用的是无过错责任。

  阅读时，我感到难以置信，千年以前已是如此高明的归责要件，而现如今，我们不过仍然汲取《法学阶梯》的精华罢了。

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  ①江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第526页。

  ②笔者注：在马骏驹、余延满所著的《民法原论》中（法律出版社1998年版，第999页）

  对侵权行为下的定义为：侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律特别规定应该承担民事责任的其他侵害行为。

    

   翻阅《法学阶梯》时，功力的不足使我阅读甚为吃力，于是我时而想起徐国栋教授面对拉丁文进行翻译时的煎熬与难耐，我便咬咬牙继续读几题，此种的反复坚持大概一月有余，然而遗憾的是在此碎语时仍未能来得及看完《法学阶梯》。可是当初颇为痛苦的跋涉阅读在写此文时已显效力，用到某个章节或某个概念时便能一翻就到。

  我一直笃信：法学上的跋涉唯凭忍韧之力与不屈之志，对《法学阶梯》的阅读和感悟便是如此的一种尝试，也许这样的尝试在卷帙浩荡的罗马法中仍显得力不从心，但是对于一个微不足道的小人物来说，它已经意味着不小的收获，于是不免感叹：

  郁郁乎文哉，吾从罗马！

• 重磅秘笈再现江湖

  作者：马克坦克 发布时间：2009-09-20 20:36:30

  从考古现场发现的古书，重磅秘笈再现江湖。引起了中世纪罗马法的复兴。

  才由此诞生了大陆法系。改变了整个世界。

  看看几千年前罗马人的法，看看现在的法，心里真忍不住感慨：牛啊。这真的是牛啊。

• 【转】徐国栋：优士丁尼《法学阶梯》中的希腊哲学

  作者：哲夫成城 发布时间：2022-05-06 20:02:48

  【作者简介】徐国栋，1961年生于湖南省益阳市。从1978年至1991年，在西南政法学院、中国政法大学、中国社会科学院研究生院收尽学士、硕士、博士学位。先后在江西大学、中南政法学院、厦门大学任教；在罗马第二大学、米兰大学和哥伦比亚大学访学。主研民法基础理论和罗马法。代表作为《民法基本原则解释：诚信原则的历史、实务、法理研究》（北京大学出版社2014年版，日本溪水社2018年日文版）；《民法哲学》，中国法制出版社2021年版；《优士丁尼<法学阶梯>评注》，北京大学出版社2009年版等。